近年来，直播行业从蛮荒时期的随意发展到现在的日益规范，行业内部也逐渐形成以文化传媒公司充当中间人的基本格局，文化传媒公司通常扮演网红孵化和直播指导等服务，一方面，他们给予主播以专业的指导和设备扶持，帮助他们将直播效果精益求精，但另一方面，在竞争愈加激烈的大背景下，虽然有前某鱼主播跳槽赔偿上千万违约金的先例，但还是有不少主播在重压之下选择跳槽、停播或者消极直播，动辄上百万的高额违约金也让刚刚踏入直播行业的年轻人们深尝违约带来的痛苦。这这类直播合同纠纷中，双方经常会就违约金的数额展开争议，那么究竟直播合同设置的高额违约金是否会得到仲裁委或法院的支持，其背后具体的考量因素又有哪些，笔者浅谈如下：

（一）违约金设置及调整的法律依据

《中华人民共和国民法典》第五百八十四条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

《中华人民共和国民法典》第五百八十五条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

（二）违约金的计算规则

（1）法律适用

通过进行大量的类案检索和阅读，可以发现，法院在处理这类约定违约金极高的案件中，在民法典尚未明确规定的情况下，所采取的具体判断、酌减方法还是以实际情况为准。

（2）约定高额违约金的内在合理性

对于合同违约金，性质上以补偿性为主，惩罚性为辅。违约金的意义在于对合同履行利益的补偿，同时也不排除在公平、诚实信用原则的指导下，当事人约定惩罚性违约金。若只强调补偿性而无惩罚性，则违约金对合同履行的保障作用大大降低，无法达到有效制裁违约行为，保护守约方利益的目的。

合同主体之所以约定较高的违约金，目的是希望合同能够得到履行，防止当事方违约。因此，违约金担负着敦促合同主体诚实守信，按约履行合同义务的重任，特别是在商事交易的场合。落实到直播行业，直播是一个上下限都极高的业务，在文化传媒公司的扶持和催化下，新主播也有可能一夜爆红，赚取高额的直播收益，如果按照普通合同约定较低的违约金，较低的违约成本客观上就给了主播违约提供了便利条件，也会使文化传媒公司本身陷入困境，因此也推动了直播行业约定高额违约金的惯例形成。

另一方面，契约自由也需要规制，不可能完全放任当事人自由约定。落实到案件裁判中，法院在确定违约金是否过高时，会综合考虑实际损失、履行情况、过错程度、预期利益等因素，并根据公平和诚实信用原则进行认定。

（3）约定违约金过高时的酌减规则

在合同约定的违约金过高的情况下，依据民法典的相关规定，以及目前审理中的相关原则，法院及仲裁庭一般会根据实际损失往上提高一部分作为红线认定违约金，请求的违约金在高于实际损失过多时，会根据实际情况予以酌减。

（4）可期待利益的计算

实务中在认定损失时，除了守约方已经固定的直接损失外，还会考量守约方的可期待利益，评估的方式为：计算合同正常履行期限内的月平均收益×因违约方违约而无法正常履行的月数。但如果单纯按照这种计算公式计算，而不考量其他因素，势必会和实际判决结果有出入，那具体我们仍需考量的因素有哪些呢？

笔者认为，有以下几点：

首先，文化传媒公司并非纯获利益，多数合同都约定了文化传媒公司需要对主播提供指导、培训，并安排人员对主播的直播进行资源支持等，该义务的履行，客观上使得文化传媒公司付出相应的成本，而合同因违约方违约被判解除后，文化传媒公司对该主播付出的成本即相应终止，因此在最后判决时会相应在可期待利益部分扣除相应的成本；

其次，文化传媒公司义务的履行并不是只针对某一个主播，事实上公司会派遣运营对接多个主播的直播业务，那么在最后金额认定时，如果公司不能严格证明其投入的运营和财务成本都完全服务于受讼主播一人，就很有可能不被完全支持这部分主张。原因很简单——在审判者看来，文化传媒公司会大概率找到违约主播的代替者，将对应的运营人员、技术等投入给新的主播进而继续获利；

（四）文化传媒公司的风险注意

在直播类合同纠纷中，除了本身诉讼或仲裁金额会有很多调节空间外，也有很多风险需要提前注意并予以规避，比如鉴于文化传媒公司在经营过程中，由于其业务性质和发展需要，会在签约过程中不可避免地使用到格式条款，因此，也必须要留存好证据，证明公司对相关涉及免除或者减轻其责任等与签订对方有重大利害关系的格式条款尽到了提示和说明义务；

除此之外，也要在日常管理和经营中注意严格按照程序和规则，尤其是在和主播结算直播合作收益时，一定要严格按照合同约定的付款方式和账号，同时保留好电子回单，在发生纠纷时能更好地证明己方已尽到了合同义务，防止对方以未尽合同义务为由进行抗辩；

最后，直播合作是双方互利共赢的模式，文化传媒公司在选择签约主播时，既要学会甄别“真心”和“假意”，提前查看主播征信记录，并且严格按照合同发放扶持，也要学会“真心”换“真情”，用实际行动赢得主播的信赖，祝愿每一个文化传媒公司都能减少争端、互利共赢，在发展的康庄大道上飞驰向前。

另附：某文化传媒公司vs主播刘某裁决书：