近日，知名游戏主播P某某因为在直播间演唱《向天再借五百年》而被版权方索赔十万元，在这之前，还有唱歌主播冯某某在直播间播放背景音乐《恋人心》而被中国音乐著作权协会起诉索赔4万余元。在直播行业愈发壮大的今天，很多主播都会在直播间隙播放歌曲作为暖场，其背后的法律问题惹人争议——在直播间播放歌曲究竟侵不侵权？怎么侵权？主播又该如何在保证直播间互动的同时规避背后的法律风险呢。
在开始之前，我们先对所讨论的“播放背景音乐”进行定性，本文所说的“播放背景音乐”是指主播在直播过程中播放音乐平台音乐作为直播间的背景音乐，其直播主体内容与歌曲无关。
一、以歌曲《最伟大的作品》为例，分析歌曲在著作权法上的法律属性和著作权归属
我国《著作权法实施条例》第四条第三项规定：音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。
《最伟大的作品》是周杰伦演唱的一首歌曲，由黄俊郎、谢迪作词，周杰伦作曲，黄雨勋编曲，由杰威尔音乐公司录制并发行。是带词、能够演唱的歌曲，属于著作权法上的音乐作品。
一首歌曲往往涉及四的主体，分别为：词作者、曲作者、演唱者、录制者。但是，只有词作者、曲作者是歌曲的著作权人，演唱者、录制者并不是该歌曲的著作权人。（不考虑法人作品、职务作品、委托创作、权利转让等情形）。演唱者享有的是“表演者权”，录制者享有的是“录音录像制作者权”。演唱者演唱歌曲、录制者制作录音录像制品均应当取得歌曲著作权人的授权许可。
在歌曲《最伟大的作品》中，黄俊郎、谢迪共同对歌词享有著作权，周杰伦、黄雨勋共同对曲谱享有著作权，四人作为合作作者对歌曲《最伟大的作品》共同享有著作权。（实践中，往往通过合同约定具体的权利行使方式）
依据《著作权法》第十条规定，黄俊郎、谢迪、周杰伦和黄雨勋作为歌曲《最伟大的作品》的著作权人，享有下列专有权利：在人身权方面有：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权；在财产权方面有：复制权、发行权、表演权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等其他权利。
二、直播间播放背景音乐的行为具体受何种著作权控制
根据《著作权法》第十条第一款第（十二）项关于信息网络传播权的规定来看，在直播间播放背景音乐的行为似乎是受信息网络传播权控制，但信息网络传播权实际只控制“交互式”传播行为，即公众在其选定的时间和地点获得作品的行为才受该权利控制。直播行为固然可以使公众在家里、公共场所等任何地点观看，但因主播的直播时间由主播自己决定，故而公众不能在自己选定的时间获得观看体验，如主播冯某某只在每周二、三、五、六晚八点才会进行直播，因此直播行为不受信息网络传播权的控制。
关于表演权，是指公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，即“现场表演”和“机械表演”两种情形，前者是在公开场合演唱歌曲、表演话剧等，后者是在商场、酒店、飞机等场所播放背景音乐。直播间播放音乐与“机械表演”有相似性，但究其实质《著作权法》所规定的表演权意在规制向在场的公众播送作品的表演的行为，直播间播放音乐则面向不在场的公众，因此该行为也不受表演权控制。
笔者认为，主播在直播间播放背景音乐的行为具体应受《著作权法》第十条第一款第（十一）项规定的广播权控制，即在直播间播放背景音乐通过互联网直播等非交互式手段传播作品的表演，如果未经著作权人许可自行在直播间播放背景音乐，则侵犯了著作权人的广播权。
三、未经授权在直播间播放背景音乐，应由谁承担侵权责任？
网络直播活动的经营主体包括主播和直播平台，当主播直播时未经授权播放背景音乐导致侵害权利人广播权时如何确定侵权责任主体，事关权利人向谁主张权利。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十四条至一千一百九十七条规定了网络领域侵权责任主体的认定规则，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任；网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。从上述规定可知，当直播间发生侵权事实时主播应承担直接侵权责任，网络服务提供者在与主播共同实施侵权行为时才会承担直接侵权责任，而在未履行注意义务时承担间接侵权责任。网络服务提供者有无与主播共同实施侵权行为以及间接侵权时是否履行注意义务成为判断其承担侵权责任的关键。
在查询裁判观点时，我们搜集到一个相关案例：网络主播冯某某在斗鱼公司经营的直播平台进行在线直播期间播放了歌曲《恋人心》（播放时长1分10秒）。直播结束后，主播将直播过程制作成视频并保存在斗鱼直播平台上，观众可以通过直播平台进行观看和分享。
网络主播与斗鱼公司签订的《直播协议》约定，主播在直播期间产生的所有成果均由斗鱼公司享有全部知识产权。音著协经歌曲《恋人心》的词曲作者授权，可对歌曲《恋人心》行使著作权。音著协认为，斗鱼公司侵害了其对歌曲享有的信息网络传播权，请求法院判令斗鱼公司赔偿著作权使用费3万元及律师费、公证费等合理开支12600元。斗鱼公司认为，斗鱼公司不是涉案视频的内容提供者，而是仅提供了中立的技术、信息存储服务，不构成共同侵权、帮助侵权或单独侵权；且斗鱼公司并未因涉案视频获益、对涉案视频的传播不存在任何过错。
一审法院判决斗鱼公司应对其平台上的涉案视频承担相应的侵权责任，赔偿音著协经济损失及合理费用共5200元。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为：首先，斗鱼平台主播不应是本案被诉侵权行为的侵权主体。其次，斗鱼公司并不是通常意义上的网络服务提供者，其不仅是网络服务的提供者，还是平台上音视频产品的所有者和提供者，并享有这些成果所带来的收益，在这种情况下，虽然其在获悉涉案视频存在侵权内容后及时删除了相关视频，但也不能就此免责。最后，海量的注册用户及直播的即时性和随意性亦不能成为斗鱼公司的免责理由。不能援引《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第二款、第三款之规定“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。”免责。综合以上三点，斗鱼公司应对其平台上的涉案视频承担相应的侵权责任。二审法院认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
由此可见，在司法实践中，法院通常以网络直播平台的服务方式作为判断网络服务提供者直接侵权和间接侵权的依据。网络直播平台为主播签约方式时，主播与平台签订劳动合同或其他合作协议，主播接受平台的管理和安排，平台对主播的内容具有直接的控制权和决定权，此时根据平台对签约主播的分工以及主播参与内容选择的程度，平台的性质是网络直播内容的提供者或者是与主播合作共同提供内容，平台均应对网络直播中发生的侵权行为承担法律责任，即承担直接侵权责任。平台为服务方时，主播对其直播的内容具有自主决定权，网络直播平台对主播的直播行为没有直接的控制力，此时平台的性质为网络直播技术服务提供者，要求其承担侵权责任时应认定其具有“明知”或“应知”的过错，即承担间接侵权责任。当直播平台承担间接侵权时，需要认定其是否具有过错，即确定直播平台的注意义务。设定直播平台注意义务时，应当综合考虑其对直播内容的控制和干预能力、直接获得经济利益的情况以及采取预防侵权的合理措施等情况，如其控制能力越强，对于可能发生侵权行为的预见性越高，越能够“知道”或“应当知道”侵权行为的发生，相应的注意义务也就越高。
四、在直播间播放背景音乐，怎样才能做到不侵权？
一般情形下，对作品著作权的使用需要著作权人的许可，但为平衡著作权人与使用人之间的利益，《著作权法》第二十四条规定了合理使用制度，第四十二条第二款、第四十六条第二款规定了法定许可制度，来限制著作权人的部分权利。
（一）合理使用制度的适用及其限制
合理使用制度的适用需要满足“符合《著作权法》第二十四条规定的法定情形”、“指明作者姓名或者名称、作品名称”、“不得影响该作品的正常使用”、“不得不合理地损害著作权人的合法权益”四个条件。在直播间播放背景音乐如果是非营利的则符合《著作权法》第二十四条第九项规定的情形，即“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的”，因而不需要著作权人许可。但正如上文指出的，在直播间播放背景音乐属于广播权控制的行为，而该项限制的则仅是著作权人的表演权。直播间播放背景音乐不符合合理使用制度的任何一种情形，因而不能适用合理使用制度。
（二）法定许可制度的适用及其限制
法定许可制度有着严格的适用范围，我国《著作权法》规定了：“为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，在教科书中汇编已经发表的作品”、“作品刊登后，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登”、“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品”、“广播电台、电视台播放他人已发表的作品”四种情形，虽可以不经著作权人许可，但均应向著作权人支付报酬，且在第二、三种情形下若著作权人声明不许使用的则不适用法定许可制度。直播间主播不是录音制作者，直播平台也不是广播电台、电视台，因此直播间播放背景音乐不符合上述情形，不能适用法定许可制度。
（三）著作权人的许可规则的适用
既然直播间播放背景音乐的行为不能适用合理使用制度和法定许可制度，那么该行为就必须获得著作权人的许可。即包括词作者、曲作者和录音制作者。需要指出的是，现行《著作权法》赋予著作权人（词、曲作者）和邻接权人（录音制作者）广播权，而没有将这一权利赋予演唱者。因此直播间所播放的背景音乐只需要分别获得词作者、曲作者和录音制作者对歌曲广播权的许可即可。
五、直播付费使用版权音乐的可行性和后续展望
2022年7月25日，中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）发布了《关于试行<互联网直播中使用录音制品付酬标准（草案）>的公告》 （以下简称《付酬标准》），规定了互联网直播平台使用录音制品的付酬标准。
可以预见的是，在《付酬标准》施行后，平台将会在较短时间内出台针对主播购买版权音乐的指引，并将督促主播及时办理付费工作，同时加强对违法行为的巡查工作，保证主播行为合规的同时降低自身风险。
（一）直播平台和主播关于版权音乐相关费用分担仍待调整
直播平台在为主播提供资源的同时，也分享着主播的收益。在直播音乐付费制度实施后，主播在支付设备费用、人员费用及宣传费用的基础上，增加了音乐使用费的支出，直播平台也应分摊一定的成本，以实现双方公平。目前，《付酬标准》实行的是以直播间为标准的固定收费方式，未根据直播间的规模及收入情况进行区分。以在泛娱乐类直播间使用版权音乐用作K歌及背景音乐的场景为例，每年300元的成本对于金字塔中顶端部主播而言压力不大，但对于底层主播而言则将有一定的影响，因此建议直播平台根据主播规模，给予小型主播一定的补助以缓解其压力。
（二）主播使用音乐资源的风险将降低
在P某某和冯某某等主播发生相关侵权纠纷案件后，部分平台出于版权保护的考虑已加强对直播间的巡查，一旦发现主播使用未授权音乐的，将及时进行提醒甚至是扣分或封禁，给主播的正常直播带来了一定的困扰。《付酬标准》实行后，直播平台及主播在支付音乐使用费用的同时，也取得了在直播过程中使用版权音乐的权利，主播可以根据自身直播内容的特点，在曲库内选择适合的音乐进行演唱或播放，避免了音乐侵权的风险。
（三）商业场景下使用付费音乐已成为主流
从现代社会的趋势来看，音乐等作品的商业化使用将会愈发频繁，笔者认为，“堵不如疏”——以前权利人为了维权还要对侵权行为进行录屏、公证、并需要委托相关专业律师团队帮助维权。费时费力又费心。而如今《付酬标准》的推广施行，将对受著作权保护作品的保护由事后维权转变为事前许可，既为著作权人的劳动成果给予一定补偿，同时也给直播等商业行为使用付费音乐以合理化空间。《付酬标准》公正透明、公开平等，一定程度上也规范了付费音乐商业授权的环境。
近年来，网络直播产业迅猛发展，音乐作品作为直播的重要部分和组成元素，伴随网络直播触角的延伸获得更大范围的传播。但受限于我国当前民众音乐版权意识的相对淡薄、音乐版权保护的配套机制较为欠缺，音乐作品权利人的权利保护受到较大挑战。为此，权利人可以通过授权著作权集体管理组织进行集中维权；直播平台应加强监管，制定规则，增强主播版权意识；行政机关、司法机关应依法履行职责，加强对网络直播领域的著作权保护。
六、小结
近年来，网络直播产业迅猛发展，音乐作品作为直播的重要部分和组成元素，伴随网络直播触角的延伸获得更大范围的传播。但受限于我国当前民众音乐版权意识的相对淡薄、音乐版权保护的配套机制较为欠缺，音乐作品权利人的权利保护受到较大挑战。为此，权利人可以通过授权著作权集体管理组织进行集中维权；直播平台应加强监管，制定规则，增强主播版权意识；行政机关、司法机关应依法履行职责，加强对网络直播领域的著作权保护。